股权激励中的法律问题，我能想到的，我认为比较普遍的，跟大家讲一讲：

一、激励对象的主体范围

国有企业还有上市公司，对这一块的要求特别严格。国有企业比如说供应商要成为股权激励对象几乎不可能，上市公司不允许监事做激励对象。对这个本身就有很大的意见，监事本来就没有什么激励，又不让获得股权，他还特别公正的监督别人，不知道是一种什么人才能当监事？但是，作为非上市公司可以明确的告诉大家，没有这些限制，谁都可以成为股权激励对象。这个反而是企业的老板吃不准。

我现在辅导了河北的一个企业，公司的董事、监事能不能再被激励？没有问题，实际上都是可以的，包括子公司的员工，商业合作伙伴，现在有趋势就是供应商、经销商，甚至专业顾问。咱们律师也可以抓着机会进去成为激励对象，原来有很多律师捷足先登了，有律师十多年前就进了新三板的企业，持有好几百万股，后来转创业板了，应该这一家就挣几千万，大家记住这个发财致富的机会。

二、股权激励的工具

股权激励的工具这一块，要跟大家探讨这一块最多，律师可以发挥能量的地方也就来了。

首先，这种提法，我也是因为接触了股权激励才发现，原来对股份的说法这么多，很多的人都在说实股、虚股还有干股，他们还提过一个湿股。其实还有呢，其实严格的读我们的法律书的时候，学《公司法》的时候这些词一个都没有。

01、实股

实股我研究了半天，我跟很多律师，甚至学校的老师也探讨过，后来怎么给他下定义？你们找实股的定义，找不着。

我觉得只能这么定义，实股：就是能使激励对象具有股东资格的股权类型。我觉得还得定义到股东资格上，别的不行，优先股肯定不行，说没有分红权就不是实股，都不行。最后，我觉得还是界定为股东资格。跟大家抛出我的观点，如果大家认为不合适的可以探讨。其实现在股权的形式是多样的，在现实中，实股可能最多的一种面貌出现的就叫做限制性股权，也可以管他叫期股。

这个是什么意思呢？比如说销售总监张三，我已经给你5万股股权了，你也花钱了，花了5万块钱。但是一般这个限制来讲，限制的最多的就是限制转让权利，限制你在三年之内不能转让，或者任职期间都不能转让。现在做的多数都是不能转让。

但是，这个限制性股权非常有意思，咱们现在上市公司是要求全额预交款，但是咱们做非上市公司用不着，就可以用分期付款。为什么分期付款？一个很大的优点是降低激励对象的财务负担，激励对象就是打工的。其实做非上市公司的股权激励最有意思，他的手法可以无穷的变化。付款上大家就注意，做限制性股权的时候，完全可以做成分阶段付款，还有的是用每一年的分红款抵作股款，这样最大限度的解除了激励对象的财务负担。

02、虚股

虚股这一块类型也很多，咱们市场上非常多的就是分红权，分红权也叫虚拟股权。其实就是只把一个原股东的一部分分红的权力让渡给被激励对象，还有一种股权的增值权。

实话实说股权增值权算起来比较难，比如说2019年给你一股分红权是一块钱，每股净资产也是一块钱，但是股权增值权往往要求员工来付款，付这个购买的对价。分红权一般来说不支付对价，但是股权增值权要支付对价。

比如说2020年底，每股净资产变成两块钱，如果我们给激励对象来兑现激励价值的话，大家说兑现是多少？去年是每股净资产一块钱，今年是两块钱，那就是两块钱减一块钱就是一块钱，如果1万股就是一万块钱。炒股，比如说今天海淀律协是上市公司5块一股，明天涨到了8块，卖一股增了3块钱。这个就是模拟的股票交易，但是，没有真实的股权。他不是股东，一定要严格界定这个事情。其实现实中可能就遇到这个问题，从我个人的观点，至少分红权这一块，我从来反对要求员工花钱获得分红权，虚拟股权一股还要求员工花一块钱甚至两块钱。但是现实中很多企业就是这么操作的，你一定要注意，真是这个事，尤其是企业的业绩好的时候，比如每股的利润特别高的时候，这个问题就特别的突出。

但是我觉得纯粹从咱们法律上来分析，分红权绝对就是原股东让渡的自己的一个权利，不应该再让激励对象付出对价。当然，还有经济学上的解释，我这儿就不说了。就是你在操作的时候要注意，分红权其实也有很大的实用性，当老板对员工的价值观还有能力吃不太准的时候，可以不用实股，就先用分红权、虚拟股权来做，等于大家都不用做工商登记的变更，都不用做公司章程，不需要发生这些真实的法律的变化。所以这个是很有实用性的，这个在现实中操作也是比较多的。这儿还得强调一下，说到虚股这儿，还有一个特别爱用的工具就是期权。股权期权、股票期权大家应该老听，现在就是主流的工具。

这个期权其实就是给你一个购买的权利，未来购买股份的权利，但是，价格是提前先约定的。

比如说A公司跟销售总监张三说了，我明年的时候，你完成销售业绩一千万，我就按照一块钱一股卖给你公司10万股的股权。2020年的时候，公司即使不是上市的，就是一般的非上市公司，也可能三块钱一股，或者五块钱一股，但就给你一块钱一股了，因为你做出业绩来了。天下没有免费的午餐，这个到时候要签股权激励合同。

期权现在有很多问题，很多人都认为只有上市公司能用期权，这是错误的，非上市公司照样可以用，只是参考的对价、标准，比如说上市公司直接是交易价格，而非上市公司可以按照每股净资产价格，或者按照外部投资人的估值价格来看。第二个，中国目前上市公司都跨出了一大步，从新三板开始到现在的科创板、创业板，主板我还不知道，都允许拿着上市之前未行权的股票期权来IPO上市。就等于带着未行权的期权，因为期权一般都是两三年甚至五年的计划，这个过程中我们公司上市了。

过去是怎么操作的，要提前行权或者终止，等上市完了再说，其实这样是中断了，这中断的坏处是很多的，企业创业就奔着上市去的，所以越早期的时候，期权的股价越低，明白这个道理了，一断开上市之后想再做就是上百倍的成长，很难再做一个好价钱，其实是牺牲了激励对象的利益。纳斯达克早就允许了，我们当时都给证监会提了这个，为什么中国不允许？现在基本上都差不多可以了，这是非常有价值的一件事，大家要注意。虚拟股还有了一个问题，大家知道表决权肯定是没有。这不用讨论，转让权一般也没有，因为他和人身紧密相关，具有不可转让性。

但就来这个问题了，知情权有没有？知情权主要就是知道财务的权利，有没有？这个肯定得有。至少我们得坚持，你不知道财务，你知道利润是多少吗？你知道净资产的增值是多少吗？而打工不需要知道。如果签了分红权合同，股权增值权合同，一定要知道当年的财务状况，比如说利润是一百万，占1%就是1万，利润一千万就是10万。

为什么这儿又说他是虚股？还是得有点股东权利的，至少得给我知情权，虚股和实股在现实中没啥区别。一旦有了这个权利几乎要了老板的命，老板就害怕财务公开，几乎没有一个企业在财务上没有问题。因为知情权就直接掌握了财务的凭证，偷漏税、转移资产情况。增值权也必须要坚持知情权，如果再不坚持，和年终奖没有什么区别了。03、干股

干股这个概念往往现实中人们有不同的理解，容易和分红权来混淆，我认为干股如果理解的话，就是应该免费获得的股份。既包括虚股的可能，也包括实股的可能。有很多企业就给技术人员赠实股了，现在是很常见的一件事，这个也算是干股。

再强调一下，股权工具这一块，我们律师绝对占最优势。三、持股方式

持股方式，其实股权激励直接持股和间接持股都可以用的到，直接持股就是股东A、股东B，可以直接持股，股东A一般就是原创始人，股东B可能是激励对象。没有说股权激励对象不可以直接持股。

另一种就是现在市面上最流行的有限合伙企业这种模式，现在有一个问题，咱们都是律师，人家就会问，为什么不用有限责任公司做？实话说不完全是避税，有限合伙企业按国家的规定交税是5%到35%，而现在有的有限公司虽然说先交企业所得税，但是企业所得税有的也在大规模优惠，有的很低，个人20%，个人那儿也有优惠，如果你的额度特小的话，有限公司和合伙企业未必谁高。

从税上分不清，这决定不了持股方式，只能具体的算，作为咱们法律人是不是这样探讨一下？就是如果你是有限责任公司的话，激励对象还是享有表决权，股东之间还要再做一次安排，比如说签一致行动协议，或者投票权委托协议。而有限合伙企业已经法定的让GP（就是创始人）几乎垄断了所有的股东权力。其实合伙人权力就是股东权力，把别人的那些权力就给废了，而且不用再做协议了。一个合伙企业就够了，我觉得这个是导致目前有限合伙企业流行的一个根本原因，这也是我们法律人做的最好的解释。股份公司也可以做持股平台，但是不管什么样的股份公司，他的股份都是可以自由流动的。

第一，本来就要限制激励对象股份的流动，第二个要保持我的表决权的控制，老板是这两个出发点，所以最好的模式就是有限合伙企业，而且现在企业对上市对有限合伙也特别开放，几乎可以是无限个，一个装50个人，你就多弄，只要你不干别的，都不算非法集资，而且还可以竖着嵌，竖着来，一个又一个的有限合伙企业。但是事实上，在现实中，尽量少一点层次，尽量少一点个数，要不然企业自己都管不过来了，但是从法律上现在应该是没有问题。

四、股份来源

股份来源对咱们来说比较简单，但是企业老在问，股份从哪来的？就是新股增发和老股转让。

这儿要强调一点，这些企业家和高管没有概念，他们总是先要预留一个期权池，其实专业人员知道，股份是可以无限增发的，没有节制的。除非有一点预留的好处，所谓预留一定是老大代持，进新股东就不需要开股东会，不需要原股东拿股份往外稀释，容易通过而已，这是期权池的好处。但不是说没有股可分了，他没有这个概念，真正现实中这个是很常见的。你跟他讲，要么新股增发，要么老股转让，新股增发不涉及到税的问题，老股转让往往涉及到税的问题。

再一个就是现实中赠与股权的问题也比较多，我觉得要澄清一个事，比如说老板给了一个员工1万股，我给你的是股权还是现金呢？这个事应该说清楚。你想想，你注册完了股份，比如说10万股，再赠给激励对象A，如果严格来说，大家知道又得签股权转让法律协议，走手续，又得交税。谁愿意这么干？往往就可以这么干，老板给激励对象打10万现金，激励对象拿这10万直接出资。老板跟激励对象要说清楚，这是我给你的10万股，可不是10万块钱，10万块现金是多少钱？公司一旦做好了，10万股可能就是百万、千万甚至上亿。你得知道我对你的大恩呀！

有时候人们还有这样的错误概念，常常把认股权当成赠股权，我做的案子经常出现这个问题。几个老板对一个经理人，就说我们给你100万股，那么最后工商登记的时候谁出这个钱？说赠与的人无语了。他自己没有弄明白，他其实不想出这个钱，然而若是赠与他们应该出100万元。但他们并不想出了，你们赠与的是什么玩意？不就是赠与一个认购权吗？做方案的时候一定要跟老板反复沟通，到底脑子里是什么概念，因为他们不专业，我们专业，他说出来的概念跟我们理解的概念不是一码事。

五、股权激励合同

股权激励合同是一个很重要的东西，这个也是我们律师的一个优势，必须要签股权激励合同。

在现实中，尤其在激励对象间接持股的时候，公司又成立了一个有限合伙企业，大家说签约的主体都是谁？肯定激励对象是一方。激励方是谁呢？是持股平台还是任职的公司？跟大家说，现在所有的都是任职公司，包括国外的公司，也包括上市公司，发出股权激励的主体都是公司。实际上要从《公司法》上分析，公司自己没有权力做股权激励，其实这是稀释了股东的权利，公司没有这个权力。但是，现实中都是以公司作为主体的。即使是有持股平台，我们甚至连持股平台同时都不作为签约主体，现实中就是公司和员工。但是要不要持股平台加入？这个也留一个问号，反正我们现在都没有用。因为持股平台中的激励对象还要和其他的合伙人也要签一个合伙协议，也要把进入退出的这些事约定一遍。

股权激励合同用到了股权激励工具，是实股还是虚股要说清楚，数量给张三、李四多少股，价格、持股方式，直接持股还是间接持股，兑现的条件，约束机制和退出机制都要完善的约定好。

六、股权激励纠纷

其实到目前我还真没有做过股权激励纠纷诉讼，但是股权激励纠纷开始多起来了。大家要把股权激励合同签好，其实还有一些配套的手续，比如说期权的话，还有授权通知书，认购通知书等很多文件，这儿我就不一一列举了，都有用。

股权激励纠纷的处理涉及股权激励合同性质的认定，在实践中有两个观点，有的包括仲裁机构、法院就给认定为劳动纠纷，附属于劳动纠纷。比如说离职了要不要退股？往往附带成劳动纠纷。

现在可以跟大家说比较明确了，有一个案例非常的好，深圳富安娜居家用品股份有限公司股权激励纠纷，它在2014年状告26名激励对象，上市之后这26个人全辞职跑了，甚至有的跑到竞争对手那儿去了，起诉让他们还8000多万，就是要把股价高于离开时候的每股净资产的价款拿回来。认购的价格很低，是1.4元，回购价是2.2元，还给每个人留点收益，但是很多人接受不了，因为落在一个人身上就可能是一两百万，有的还好几百万。有的人接受不了就一直打官司，从一审打到二审，打到广东高院再审。最后，各级法院都认定股权激励合同就是一般合同，不是劳动合同，不属于劳动争议，两个法律关系，很清晰的判断，最后是支持了公司，让这些人还这八千多万。这个案例还是很有影响力的。我也有同学做法官，我问他怎么处理，他说股权激励肯定是按股权关系来处理，但就怕有的法官不认同。但是要注意，员工一旦成了激励对象之后，他跟公司是双重身份，既是劳动关系又是股权关系，其实还是合伙关系。

而且，我认为合伙关系应该已经吸收了劳动关系，哪一个关系重要就是哪一个关系，比如说你跟你媳妇原来是同学关系，朋友关系，但是结婚了，那些关系还重要吗？就是夫妻关系是第一位的。实施股权激励后，就是合伙关系了。而且，大家一定要认识到：这种员工他不是弱者，有的时候他是强者，他比企业还强。为什么？他有人力资本，他拍屁股就走了，带着技术和资源就走了，把一个企业搁在这儿了，他是强者。他是一个人吃饱了全家不饿，股权关系和劳动关系完全不是一码事。

七、退出机制

其实仔细研究退出机制和约束机制不完全一致，退出机制有一些是自然退出，比如说激励对象死亡了，无行为能力了。

而约束机制是什么？是对激励对象的一种限制，比如说限制来源于激励对象没有完成业绩，公司就要不让你行权，或者收回你的股份。我们有一个定位叫有过错离职，这个不是劳动法的概念，是我们定的概念，什么叫有过错离职？你主动离职就是过错离职，这跟劳动法一点都不沾，主动离职就是过错离职，在股权激励里就是这么定的，这是最忌讳的。《劳动合同法》没这事，劳动者自己提出来离职就可以了，还不交违约金。跟大家讲个案例，航峰公司就跟员工约定，如果主动解除劳动合同或者不续签，严重违反公司制度等等，就要按照当时出资价格，当时每股1.21元加上银行利息给你退回来。

跟大家探讨，要求被激励对象无偿的把股份退回来，签这样的协议了，有没有法律效力？比如说激励对象拿回扣了，如果激励对象拿了回扣之后，公司给你500万股，值1个亿，你要无偿的拿回来。有的律师说了，这个肯定不公平，他获得的时候有符合授予条件，他有过错仅对过错这一段承担责任，全部无偿收回显失公平，所以这种约定无效。我觉得这种意见有道理，但是法律没有禁止这样签订这样的合同，这是肯定的。最后，说说两个特殊退出的问题。

1、激励对象丧失行为能力。

比如说，公司没有持股平台，激励对象就是按照《公司法》直接持股，假设，不幸，激励对象丧失行为能力，《公司法》没有直接说在这种情况下如何处置其所持股权，只是在第71条有这样的规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。如果在公司章程或股权激励合同中约定激励对象丧失行为能力需要把其所持股权转让给大股东或其指定的人，这应是不违反法律规定的。《合伙企业法》第79条明确规定：“作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”作为有限合伙人的员工在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙，这在现实中根本是不能被接受的。

我现在有一个项目，有一个激励对象要出500万元，虽不是律师，但研究的真细，我原来都没有太注意这一点，他说法律明确规定不能让丧失行为能力的有限合伙人退伙。后来我又查一些资料，比较权威的解释说这条是有前提的，如果有事先约定这条就不产生法律效力，如果没有事先约定就要受此条约束。但是，话说回来，《合伙企业法》第79条没有像《公司法》第71条明确规定一款除外规定。这样就容易造成理解上的分歧，所以《合伙企业法》是不是也该改一改了？这个地方很重要。2、激励对象死亡之后的退出问题。

激励对象死亡，企业也不能接受其继承人继续持有股权。股权激励的一个原则就是“职在股在”，人死了，就不能把股权转给继承人。《公司法》第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”我觉得《公司法》加了“但是，公司章程另有规定的除外”很严谨，没有漏洞，意味着可做其他约定。

但是一到合伙企业法又不一样了，《合伙企业法》第80条规定：“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”虽然说“其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格”，用了“可以”一词，意味着可以有别的约定，但是毕竟法条上没有直接授权，这也容易引起人们理解上的混乱。

《合伙企业法》第79条、80条的规定对股权激励退出机制有较大的不利影响。是从企业的角度看，这个地方没法讲感情，只要激励对象不在职了，就不能再持股，也不能发生股权继承，否则对企业的管理将非常不利。法律规定应与企业管理相适应才更符合实际。

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本文作者：北京至本管理咨询有限公司首席咨询师邱清荣